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ENFOQUE FILOSOFICO DEL CODIGO DE LA INFANCIA Y

 

LA ADOLESCENCIA (LEY 1098 de 2006)

 

 

POR:                          Jorge Maya Cardona *

                                                           Victoria Eugenia Gallego Mejia*               

 

 

Toda normatividad debe estar apoyada en una  corriente moral ó filosófica, que acompañe el momento histórico por el cuál este pasando la sociedad que la establece.

 

LA FILOSOFIA

 

La Filosofía es la ciencia a través de la cuál el individuo aprende a reflexionar dentro de parámetros justos y valederos.

 

La importancia de la filosofía como actividad encaminada a analizar de manera crítica las acciones,  conductas y comportamientos que hacen parte del desarrollo del ser humano en sus diferentes ámbitos, radica   en que de ella resultan las respuestas, al “porque“ de las actuaciones y  posiciones asumidas por el individuo,  y a la determinación de continuar ó no con las mismas.

 

FILOSOFIA DEL DERECHO

 

Dentro del campo del derecho, la importancia  de la filosofía radica, en colaborar con la búsqueda de su naturaleza y origen, para que los aplicadores de la norma tengan la capacidad de enfrentar de manera correcta sus decisiones, y los destinatarios de ella la de invocar su aplicación evitando confusiones. De ahí que exista una profunda relación entre la Filosofía el Derecho.

 

La filosofía del derecho como parte de este ensayo, está sujeta al análisis de las doctrinas del derecho natural (iusnaturalismo) y del derecho positivo (positivismo jurídico) teniendo en cuenta que  para la doctrina iusnaturalista es esencial definir primero el concepto de “derecho” y su relación con la moral, mientras que para la doctrina positivista no es fundamental la existencia de tal relación.

 

Dentro del ámbito jurídico, ha sido fundamental la incidencia que éstas dos posiciones doctrinarias, en cuánto a la  solución de problemas de interpretación y aplicación, de ahí, que  identificar la corriente filosófica adoptada por una ley, un decreto, un convenio ó un tratado sea  relevante, si se tiene en cuenta que con ello podemos comprender mejor el origen y el alcance de la norma.

 

CORRIENTES FILOSOFICAS DEL DERECHO

 

La historia destaca muchas corrientes filosóficas; para este ensayo y basados en el modulo de filosofía del derecho, editado por la Escuela judicial Rodrigo Lara Bonilla, se enfocarán  principalmente cuatro Escuelas así: Iusnaturalismo objetivo ó tradicional cuyo principal exponente fue JHON FINNIS, Positivismo Escéptico con HANS KELSEN, Positivismo   Metodológico  con HERBERT HART,  e Iusnaturalismo Moderno con RONALD DWORKING.

EL IUSNATURALISMO  TRADICIONAL

A lo largo de la historia, la noción del derecho natural,  se ha venido estudiando a través de las obras de los Estoicos y la Teología Cristiana, las cuales  han sido objeto de inspiración durante los siglos XVI, XVII, XVIII, y XIX y hasta la primera mitad del siglo XX. Los exponentes de estas doctrinas han basado sus posiciones señalando, que hay principios provenientes de la moral, que no son cambiantes pero si eternos y que están por encima de la ley creada por el hombre.

 

De ahí, que los iusnaturalistas teniendo como punto de referencia el fenómeno social y asumen la posición  de que, mientras no exista una buena evaluación moral,  el derecho no será comprensible al individuo.

 

La escuela iusnaturalista objetiva ò tradicional,  expone de manera genérica, que en el derecho positivo se encuentra contenido el derecho natural a través de los principios primarios secundarios y de tercer orden; esta escuela concibe el derecho natural como un conjunto de verdades emanadas de las razones humanas de cada individuo, concretadas en los principios generales del derecho.

 

La posición asumida por esta escuela, compele al aplicador judicial y al destinatario, a asumir una posición frente a la legitimidad u obligación de obedecer ó no las leyes y disposiciones que determinen las relaciones sociales desde los  puntos de vista de la sociedad y de la propiedad.

 

También se concibe al derecho natural, como el conjunto de principios morales  que guían y justifican el derecho positivo, pero que no le dan criterio de validez jurídica, (posición que  es asumida  por JHON FINNIS, al definir derecho, como el “conjunto de principios de la razón del ser humano que se derivan de bienes básicos que ponen en orden su vida y en consecuencia la de la comunidad ó sociedad”) entendiéndose como bienes básicos, todas aquellas cosas buenas para el hombre y que hacen que vaya en ascenso en su desarrollo como persona, corresponden  a esta clase de bienes: La vida, el conocimiento, el juego, la experiencia, la sociabilidad ó la amistad, la razonabilidad práctica y la religión, de los cuáles  se deben desprender los principios secundarios que ayudan a diferenciar entre lo moralmente correcto ó moralmente incorrecto, y que se denomina “Exigencias básicas de la razonabilidad práctica.  De ahí, que la finalidad de su teoría no sea la de imponer limites para diferenciar el derecho de otras normas  sino guiar a través de los principios racionales el juicio moral de cada individuo.

 

Por lo tanto la teoría del derecho natural tradicional al estudiar  la relación que existe entre el derecho natural y la ley humana, teniendo como punto de referencia  la moral, considera  que “no existe obligación moral de obedecer una norma contraria a la razonabilidad práctica o  al derecho natural”.

 

El iusnaturalismo tradicional se ha dividido en torno a dos teorías  surgidas de las discusiones suscitadas por las diferentes posiciones originadas en el estudio de los principios morales, las cuáles son:

Iusnaturalismo Teologico. Cuyos exponentes son los Tomistas, los cuáles fundamentaron que “Dios” es el origen del derecho natural, del cuál se debe desprender la ley positiva. Esta doctrina se inspira en la obra de Tomas de Aquino, la cuál contempla que el derecho natural consiste en una  serie de principios basados en la moral, encargados de guiar la norma jurídica, razón por la cuál  para su estudio se debe tener en cuenta como punto de partida, la investigación ética.

Iusnaturalismo Racionalista. Los ILUMINISTAS son los representantes de esta escuela, para ellos la moral es el concepto fundamental de los principios generales del derecho, y estos  nacen de la naturaleza de la razón humana.

A pesar de asumir  estas dos doctrinas diferentes posiciones,  es común a ellas el elemento moral , como camino ó vía a través del cuál  se desarrollan sus directrices,  con el propósito de promocionar en el individuo conductas e  ideas enmarcadas dentro de un ámbito  donde se debe  actuar y pensar correctamente, originando como consecuencia  el  interrogante  ¿Cuándo es obligación cumplir con lo ordenado por el derecho y cuando no es ilegitimo no cumplirlo?

 

 

EL POSITIVISMO ESCEPTICO

 

La Escuela Positivista Escéptica, fija su posición en la “Teoría Pura del Derecho”, buscando la naturaleza del mismo, al margen de todo concepto político, sociológico y moral, autorizando   la concepción jurídica básica solamente a partir de las normas positivas que forman el ordenamiento jurídico.

 

HANS KELSEN, basa su postura, en la existencia necesaria,  de una “cadena de validez”. Para este autor una norma jurídica, es un juicio donde se describe una conducta y se imputa una sanción, en el entendido de que aquella consista en  un acto antijurídico ó delito. Aspectos mismos  que conllevan al intérprete a realizar un análisis integrador y secuencial de las normas que pretende aplicar.

 

La posición asumida por esta doctrina  se opone a la visión de la Escuela Iusnaturalista, si se tiene en cuenta que para esta,  el delito se considera  como una conducta mala “in se”, mientras  la doctrina positivista lo concibe  como una conducta “mala prohibida”.

 

La  doctrina positivista dirige dos críticas fundamentales a la posición Iusnaturalista:

 

La primera en cuanto  a la no diferenciación entre el SER y el DEBER SER,  entre las leyes que se originaron en la naturaleza humana y las que fueron creadas por la voluntad del hombre, sobre las cuáles no se puede considerar si son falsas ó verdaderas, puesto que sólo son objeto de juicios de valor, a diferencia de las primeras  (de la naturaleza del humana) que si son estudiadas sobre el concepto de falso ó verdadero.

 

La segunda la dirige hacia el papel del derecho positivo en la definición del derecho natural, teniendo en cuenta que este, se debe hacer conocer a las personas ó la sociedad,  empleando medios ó herramientas de la razón humana, esto es creadas por la voluntad del hombre.     

 

De ahí que KELSEN señale que el derecho natural no existe como tal, y que su permanencia  radica en la necesidad del hombre de justificar sus juicios de valor, los que para el positivismo tienen su origen  en la conciencia del hombre,  que es la que hace que los mismos sean subjetivos y relativos  debiendo tener  carácter objetivo y universal para que no sean tomados como simples deseos y preferencias particulares.

 

El positivismo considera que, el derecho natural solo sirve para que el individuo crea que existen verdades  que   no pueden ser alteradas, sabiéndose que los juicios de valor no son susceptibles de encajar en una verdad absoluta, puesto que no hay posibilidad de conocimiento moral, ya que no se puede considerar de forma absoluta si una conducta es justa ó no, pues la razón del ser humano puede concebir valores relativos, por lo tanto no se puede hablar de una justicia absoluta, ya que esa sería una concepción idealista y ajena a la razón humana.

 

EL POSITIVISMO METODOLOGICO

 

La Escuela Positivista Metodológica, no concibe el concepto de derecho desde el punto de vista  ¿Qué es?, sino a través de todos los interrogantes que de dicho postulado se puedan derivar. Para sus exponentes debe existir un propósito consistente en elaborar una teoría jurídica mas avanzada que el concepto mismo, sin limitarse a definir el derecho como una simple regla.

 

Esta doctrina  no da al concepto de derecho una definición en el sentido de regla, sino desde la perspectiva del avance de la teoría jurídica, analizando la estructura del sistema jurídico, haciendo una comparación entre el derecho, la coerción y la moral como fenómenos que hacen parte de nuestra sociedad.

 

Para su representante HERBERT HART, el derecho se debe tomar como una gran diversidad de normas impuestas por un superior que genera respeto y obediencia, las cuáles deben estar sujetas a una serie de amenazas (sanciones) en el caso de su desobedecimiento.

 

Esta Escuela plantea  dos nociones que definen el concepto de derecho:

 

Las reglas primarias y secundarias: Las primeras son aquellas que establecen la forma en que se pueden generar nuevos derechos, las segundas serian entonces aquellas órdenes respaldadas por amenazas. 

 

Reglas de Reconocimiento: Contempla la necesidad de que existan  reglas internas  que identifiquen un sistema jurídico. Una norma hace parte de la normatividad jurídica, cuando ha sido emitida por alguna persona que tenga poder normativo. Existe identidad de un ordenamiento jurídico cuando va precedido de una idea general o impuesta.

 

El Positivismo que HART intenta defender en esta doctrina, respecto a la diferencia que debe existir entre el derecho que ES y el que DEBE SER, se caracteriza por una serie tesis a saber:

 

a) No se puede considerar que una norma carece de carácter jurídico por el hecho de ser contraria a ciertos principios morales.

b) Los sistemas jurídicos tienen muy poco contenido moral, los únicos propósitos que se pueden considerar inequívocamente compartidos en la norma, son la prohibición de la violencia,  la convivencia  y la propiedad.

c) Los aplicadores de la norma, pueden decidir basados en puntos de valor que no necesariamente pueden ser morales ya que, pueden dar aplicación a la norma sin realizar ningún tipo de valoración de la misma.

d) La norma jurídica puede ser objeto de cuestionamiento en el sentido de ser válida  o si debe ser obedecida ó no.

 

En conclusión, la doctrina positivista metodológica pretende señalar las dificultades e interrogantes que generan el deber de obedecer al derecho y la inevitable existencia de  normas moralmente malas.

 

EL IUSNATURALISMO MODERNO

 

La Escuela Iusnaturalista Moderna, plantea su propuesta filosófica a través de la crítica realizada a la teoría planteada por HART, por cuánto además de considerar que existen pautas denominadas reglas que determinan la conducta, también existen pautas  basadas en principios morales, que tienen fundamento en actos de autoridades oficiales.

 

DWORKING, niega la distinción conceptual entre derecho y moral, para él, el sistema de normas no debe ser estudiado como un conjunto de reglas, considera que el concepto de derecho también se debe analizar con base en otras pautas denominadas principios, los cuáles se pueden entender  de las siguientes formas:

 

- Los  principios hacen parte del derecho tanto como  las reglas, pero aunque obligan no lo hacen en forma igual, en vista que van más allá que ellas.

 

La doctrina positivista establece que  hay pautas que se encuentran vinculadas a las decisiones de los aplicadores judiciales  que determinan, si una regla es aplicable ó no,  si se deben rechazar ó alterar, pautas que son  principios generales del derecho.

 

De ahí que esta doctrina pueda criticar la posición de HART, al considerar que su sistema sólo se limita a explicar el funcionamiento de un sistema de reglas y que  su remisión a la regla de reconocimiento  para determinar el contenido del ordenamiento jurídico, no permite  reconocer el papel que tienen en este, los principios jurídicos.

 

Para DWORKING los aplicadores de la norma no toman decisiones a su antojo, en estas  no se crean derechos, solo se confirman o se niegan, con ayuda de los principios puesto que estos son instrumentos que permiten al juez emitir respuestas correctas a sus problemas jurídicos, concibiendo como respuesta correcta como la decisión apoyada en el mejor argumento jurídico, por lo tanto  las reglas y principios no son el derecho mismo, son materiales o elementos que se deben utilizar por los aplicadores de la norma para resolver los conflictos jurídicos.

 

Esta posición frente a la norma, da origen a dos principios: “El principio Legislativo  de integridad” y “el principio judicial de integridad”, los que exigen a los legisladores, hacer moralmente coherente el conjunto total del derecho  y a los jueces, resolver los conflictos tratando de hacer la mejor interpretación de la estructura política y jurídica a partir de un conjunto de principios  coherentes.

 

LA LEY  (1098 del 8 de noviembre de 2006)

 

Como toda norma moderna está redactada en libros, el primero de ellos en su título primero capítulo primero establece lo que se conoce como parte dogmática y en lo demás la parte sustantiva y procedimental.

 

 Parte Dogmática. El Código de la Infancia y la Adolescencia en esta sección, contiene una serie de  principios , definiciones, derechos y obligaciones que forman parte de otro sinnúmero de normas contenidas en tratados, convenios y convenciones internacionales sobre derechos humanos y de los niños,  define principios que son el hilo conductor para su interpretación  y aplicación,  se encuentra redactado en principios y reglas, que determinan  su aplicación  preferente  respecto a  disposiciones contenidas en otras leyes, señala que los criterios de su interpretación y aplicación hacen  parte  las disposiciones contenidas en  los Tratados ó Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia y la Convención sobre los Derechos del Niño, parte de supuestos sociales que deben acompañar la existencia de todos los niños, niñas y adolescentes, reconociéndoles  derechos, dirigidos a su pleno y armonioso desarrollo ó la satisfacción integral y simultánea de los mismos, señalando que estos son además de humanos, universales, prevalentes e interdependientes, conmina también a todos los ciudadanos a hacer prevalecer los derechos de esta parte de la población y enumera derechos primarios, secundarios y de tercer grado derivados de los acuerdos, tratados internacionales y en general del bloque de Constitucionalidad.

 

Parte orgánica: En su parte orgánica, sustantiva o procedimental, consagra una serie de procedimientos  y normas , obligando a los intérpretes y destinatarios a buscar en la parte dogmática y en otras normas de derecho, la verdadera finalidad de su expedición, así como  el espíritu que le acompaña, señala además, la forma de  garantía de dichos derechos, los procedimientos para de hacerlo y asigna a un cúmulo de autoridades las funciones tendientes a proteger los derechos y lograr los objetivos trazados en la parte dogmática.  

 

CONCLUSIONES

 

No puede enmarcarse el Código de la Infancia y la Adolescencia, dentro den un contexto Iusnaturalista Tradicional, puesto que , no contiene principios ò preceptos primarios, y no permite al interprete apelar a la simple moral en la resolución de los conflictos del infante ó adolescente, por el contrario le señala pautas y principios de orden no natural para su interpretación.Tampoco contiene principios o preceptos secundarios, ya que estos deben provenir de un razonamiento sencillo y obvio, mientras que los postulados de la ley provienen de una larga y edificada argumentación hecha ya al momento de su expedición ya dentro de la misma norma; se señalan sí, algunos preceptos  o principios  de tercer grado que van prendidos de razón práctica y ciencia jurídico-moral, puesto que los derechos plasmados y los procedimientos establecidos son establecidos después de largas reflexiones, sin embargo estos preceptos de tercer orden por el condicionamiento de su existencia a una elaborada razonabilidad no pueden por si solos atribuir un carácter iusnatural a una norma de derecho.

 

Con el Positivismo Escéptico, ocurre algo similar, puesto que si bien es cierto el Código estudiado, esta plasmado en normas escritas, su concepción no proviene netamente de un ordenamiento jurídico que le asigne una regla de validez; el código, a pesar de su positivización (entendiéndose como tal el hecho de estar redactado y pasmado mediante normas), permite al interprete acudir a ciertos postulados morales y de la razón (pero determinados previamente por el legislador) que por imprecisos y faltos de desarrollo permiten variadas interpretaciones y aplicaciones, dados los elementos sociológicos, políticos y morales que acompañan a cada interprete y a cada destinatario de la norma.

 

El Positivismo Metodológico, solo  en parte acompaña el espíritu del Código de la Infancia y la Adolescencia,  al  contener algunas normas que hacen parte del sistema jurídico actual, que no necesariamente son respaldadas bajo amenazas, sin embargo no consagra normas que otorguen potestades públicas. También lleva implícita una regla de reconocimiento (idea y soberano) en la parte relativa al sistema de responsabilidad penal para adolescentes, al permitir el desarrollo del propósito de “Seguridad Democrática”  fin fundamental del gobierno actual  y razón por la cuál se apela a la sanción y  “última ratio” con el fin de  garantizar el propósito de seguridad nacional en todos los frentes.

 

EL Iusnaturalismo Moderno es a nuestro criterio,  la escuela  filosófica que mejor (aunque solo en parte) acompaña el Código de la infancia y la Adolescencia, puesto que esta redactado mediante un conjunto de reglas, que permiten al intérprete acudir a argumentos jurídicos coherentes y basados en  principios establecidos. Aunque es impreciso, en cierta forma por la existencia de fines completamente determinados por la norma, (la ayuda de principios a que se refiere la escuela filosófica, no permite limitantes por fines específicos o principios preestablecidos), pero es comprensible dado que es un Código dirigido a un grupo especifico de población y con una regla de reconocimiento palpablemente implícita. 

 

La ley 1098 de 2006, no defiende la naturaleza humana per-se (Iusnaturalismo) y tampoco está precedida de  cadena de validez objetivamente determinable (positivismo), no precisa de manera coherente y suficiente reglas primarias y secundarias o reglas de reconocimiento (positivismo metodológico), no permite por sus muchas limitantes, la libre aplicación de principios generales del derecho en concomitancia  con las reglas de su contenido (Iusnaturalismo Moderno) y por tal motivo no puede ser acogida completamente por alguna escuela filosófica, que determine nítidamente su forma de interpretación y apreciación.

 

El estudio precedente  permite concluir que el Código de la Infancia y la Adolescencia  (Ley 1098 de 2006), no esta acompañado de  enfoque filosófico determinable, puesto que no lleva implícito un fin específico, que realice  la naturaleza humana,  los fines del estado,  la sociedad o el individuo, está mas bien motivado por determinado momento histórico  y social, lo que le asegura poca trascendencia en el tiempo y en el derecho.

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BIBLIOGRAFIA

 

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Sala Administrativa, “Filosofía del Derecho”, Pablo Raúl Bonorino, Jairo Iván Peña Ayazo, Bogotá D.C., editorial Imprenta Nacional de Colombia, ediciones 2002 y 2007.

 

CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA. Procuraduría general de la nación, primera edición Bogota, marzo de 2007.

 

 

 

 

 

 

*  Dr. Jorge Maya Cardona, Magistrado Sala Civil Familia Laboral y * Dra. Victoria Eugenia Gallego Mejía, Jueza Primera Promiscua Municipal de Montenegro.

 

 

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