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ANÁLISIS DEL DELITO DE FECUNDACIÓN Y TRÁFICO DE EMBRIONES HUMANOS

 

 

Jhon Jairo Cardona Castaño

Magistrado de la Sala Penal

Tribunal Superior de Armenia*

 

INTRODUCCIÓN

 

La sociedad evoluciona de manera constante y vertiginosa, lo que conlleva en muchas ocasiones un rezago en las normas que la rigen.  Cada día surgen nuevas situaciones productos de los cambios culturales, sociales, económicos y científicos que el derecho no alcanza a regular.  La expedición de las reglas jurídicas generalmente sólo puede hacerse cuando las nuevas situaciones están consolidadas; es decir, cuando ya han empezado a producir sus efectos.

 

Esto ha sucedido con las técnicas desarrolladas por los científicos para la reproducción humana asistida, las cuales responden a una necesidad social y no han sido reglamentadas con suficiente claridad por el Estado. El Congreso, que debe emitir las leyes, reguladoras generales de la vida en comunidad, es un organismo político por naturaleza, no técnico ni científico, conformado por un gran número de personas, cuyas decisiones se toman por mayorías, luego de un largo trámite sometido a las tensiones de intereses que caracterizan la democracia moderna.

 

Por esas circunstancias, la ley penal, encargada de establecer sanciones para quienes cometan los más graves atentados contra los intereses jurídicos de la comunidad, contiene normas que pueden ser interpretadas de manera ambigua, cuando se trata de sancionar determinadas conductas relacionadas con la reproducción humana asistida.

 

Algunos de los comportamientos considerados como delictivos en este campo son los descritos, de la siguiente manera, en el artículo 134 del Código Penal actual (ley 599 de 2000):

 

El que fecunde óvulos humanos con finalidad diferente a la procreación humana, sin perjuicio de la investigación científica, tratamiento o diagnóstico que tengan una finalidad terapéutica con respecto al ser humano objeto de la investigación, incurrirá en prisión….

 

En la misma pena incurrirá el que trafique con gametos, cigotos o embriones humanos, obtenidos de cualquier manera o a cualquier título.”

 

El texto de la norma que configura el delito ha creado desconcierto entre los científicos y las entidades dedicados a prestar sus servicios para la reproducción humana asistida, quienes temen vulnerar la ley penal en cumplimiento de su labor, bien por la forma como obtienen el material biológico con el que la cumplen (donaciones de gametos humanos), como por los procedimientos que deben adelantar con él (conservación en bancos, fecundación) y por la destinación de sus excedentes.

 

En este breve trabajo se hacen algunas reflexiones sobre el delito mencionado, a la luz de los principios penales de tipicidad estricta, antijuridicidad y culpabilidad, con el fin de plantear interpretaciones jurídicas básicas sobre el alcance de la norma.  Para lograr ese objetivo, se harán algunas consideraciones genéricas sobre la tipicidad y el interés jurídico protegido con este delito para luego analizar cada una de las conductas descritas en la norma transcrita.

 

 

 

ASPECTOS GENERALES

 

La función principal del Congreso de la República es establecer, por medio de las leyes, las reglas generales que deben orientar la vida en comunidad.  La Constitución Política prevé en su artículo 6º que los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté prohibido, razón por la cual sólo responden por infringir la Constitución y las leyes.  Por ello, dentro de su labor legislativa, el Congreso debe señalar de manera clara qué conductas están prohibidas, con el fin que los habitantes del territorio nacional sepan cómo deben comportarse y por qué deben responder ante las autoridades.

 

Dentro de las conductas irregulares existen algunas que ponen en peligro o quebrantan de manera grave los intereses más importantes para la comunidad, como la vida, la libertad personal, el patrimonio económico, la seguridad del Estado, entre otros, las cuales son prohibidas, bajo la amenaza de sanciones severas, como la privación de la libertad.  Surgen, de esa manera, de acuerdo con el criterio del legislador, los delitos.

 

La persecución y represión de los delitos se constituye en la actividad estatal que pone en mayor riesgo los derechos de los ciudadanos, ya que, mientras se investiga si son o no responsables de cometerlos, se pueden tomar medidas fuertemente invasivas de sus vidas y restrictivas de sus garantías, como ocurre, por ejemplo, con los allanamientos, las interceptaciones de comunicaciones y la detención preventiva.  Ante esa realidad, que parece aún inevitable debido a la necesidad que tiene la sociedad de que se sancionen los delincuentes, la Constitución Política establece principios imperativos que orientan la labor del Estado en este campo.

 

Uno de esos principios es el de legalidad, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, según el cual, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”, que se concreta en el principio de tipicidad estricta o taxatividad, previsto en el artículo 10 del Código Penal, el cual señala que “la ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal”.

 

De acuerdo con lo anterior, el Congreso tiene que establecer claramente, sin lugar a equivocaciones, bajo qué condiciones un comportamiento es delito.  Por su parte, los funcionarios judiciales, tanto los encargados de dirigir la investigación (fiscales), como los que orientan el juicio y dictan las sentencias (jueces) deben revisar de manera detallada si la acción o la omisión que se pone en su conocimiento se adecúa a todas las características básicas de la descripción del tipo penal hecha por el legislador (tipicidad); además, si con ellas se vulnera o pone en peligro efectivamente el interés jurídicamente tutelado con el tipo penal (antijuridicidad) y si el implicado actuó o no con culpabilidad.

 

El artículo 134 del Código Penal pregona que es delito fecundar óvulos humanos con fines distintos a la procreación humana o de investigación científica, tratamiento o diagnóstico que tengan una finalidad terapéutica con respecto al ser humano objeto de investigación.  Igualmente, señala que es delito traficar “con gametos, cigotos o embriones humanos”, obtenidos de cualquier manera o a cualquier título.

 

De acuerdo con la ubicación que el legislador hizo de este delito en el Código Penal  (delitos contra la vida y la integridad personal)[1], con su tipificación se pretende proteger la vida, como valor supremo del ser humano, la cual no sólo consiste en la sola posibilidad de existir, sino en el derecho que tiene toda persona a vivir en condiciones, por lo menos aceptables, de dignidad.

 

La Constitución Política, en su preámbulo, destaca la vida como pilar del ordenamiento jurídico; en el artículo 2º ordena a las autoridades proteger la vida de todas las personas y en el artículo 11 declara que este derecho es inviolable.

 

La vida se salvaguarda desde el momento de la concepción, en el sistema jurídico colombiano.  En la Constitución Política se ordena especial protección a la mujer embarazada (artículo 43), de donde se colige la importancia que el constituyente (el pueblo colombiano) ha dado al proceso de gestación de la vida humana, y en el artículo 4º de la Convención Americana sobre derechos humanos, norma que tiene rango constitucional (artículo 93 de la Constitución Política), se prevé que la tutela del derecho a la vida se debe dar a partir del momento de la concepción[2].

 

El artículo 17 de la ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y de la Adolescencia) pregona que la protección al derecho a la vida debe asegurarse desde la concepción.

 

La ley 23 de 1981, que consagra las normas sobre ética médica, refuerza la anterior conclusión, cuando incluye como parte del juramento médico la promesa de Velar con sumo interés y respeto por la vida humana, desde el momento de la concepción y, aun bajo amenaza, no emplear mis conocimientos médicos para contravenir las leyes humanas” (artículo 2º).

 

La Corte Constitucional, en su labor de máxima intérprete autorizada de la Constitución, en sentencia C-133 de 1004, ha expresado sobre el particular:

 

“En otros términos la Constitución no sólo protege el producto de la concepción que se plasma en el nacimiento, el cual determina la existencia de la persona jurídica natural, en los términos de las regulaciones legales, sino el proceso mismo de la vida humana, que se inicia con la concepción, se desarrolla y perfecciona luego con el feto, y adquiere individualidad con el nacimiento.”

 

Pero, ¿cuándo se produce la concepción?  El tratadista de derecho penal Orlando Gómez López, apoyado en doctrina científica, expone que sólo con la anidación del óvulo fecundado en el útero puede afirmarse que existe la concepción[3].

 

Por lo anterior, un sector de la doctrina forense, uno de cuyos exponentes es el autor Jiménez Moreno, ha criticado la falta de claridad con la que el Congreso ha legislado al establecer, como medio de protección del derecho a la vida, sanción penal para conductas realizadas sobre gametos, cigotos y embriones que no están anidados en el útero y, en consecuencia, no han completado el proceso de concepción que, de acuerdo con la teoría jurídica comentada, da origen a la vida[4].

 

Pero otros doctrinantes consideran que la protección al derecho a la vida se explica en estos casos porque el bien jurídico tutelado es la célula germinal humana en sí, el pre embrión o el embrión humano y se busca preservar el patrimonio hereditario del hombre --en palabras del profesor Martínez Rinconés[5]--, ya que, como lo anota el jurista Quiroga Lavié[6], “también hay vida biológica en los espermatozoides y en la ovulación”.[7]

 

Aún aceptando, en gracia de discusión, la última conclusión, que, al parecer, es la adoptada por el legislador colombiano, debe destacarse que la Corte Constitucional ha declarado, en sentencia C-355 de 2006[8], que la protección al derecho a la vida, por medio de las normas penales, admite diferentes grados, razón por la cual se sancionan con menor severidad los atentados contra el que está por nacer (conocido jurídicamente con la expresión “nasciturus”) frente a las agresiones contra la persona humana, en el entendido que de ésta se predica su existencia desde el nacimiento (artículos 90[9] y 93 del Código Civil).

 

Lo anotado permite inferir que es válido constitucionalmente que el legislador pueda otorgar una protección menos rigurosa a los gametos y cigotos, en relación con la que se otorga al embrión anidado en el útero y al individuo nacido vivo[10].

 

Ahora bien, para los fines de este trabajo, es indispensable recordar que la Constitución Política reconoce la procreación humana asistida como opción válida para que la familia pueda extenderse (artículo 42) y, de paso, para asegurar la continuidad de la especie.

 

Tal actividad está regulada en Colombia por el decreto 1546 de 1998 (modificado por los decretos 2309 de 2002 y 2493 de 2004 y reglamentado por la resolución 3199 de 1998 expedida por el Ministerio de Salud), por el cual se adoptan las condiciones mínimas para el funcionamiento de las unidades de biomedicina reproductiva, centros o similares. En su artículo segundo, tal normativa define dichas unidades como “todas aquellas que prestan servicios de estudio, asistencia, tratamiento e investigación en salud reproductiva con especial énfasis en la infertilidad de la pareja, incluyendo actos quirúrgicos de diagnóstico y tratamiento con técnicas de reproducción asistida que contemplan la obtención de preembriones, que vayan en beneficio de la recuperación de la fertilidad tanto de la mujer como del varón, la obtención de material biológico con el mismo fin y la posibilidad del logro de un embarazo”.

 

Las técnicas de reproducción humana asistida son, por tanto, auspiciadas por el ordenamiento jurídico colombiano, lógicamente, con las limitaciones que el mismo establece, entre las cuales se hallan las fijadas por la ley penal.

 

Con el anterior marco teórico, se procede a analizar el tipo penal de fecundación y tráfico de embriones humanos, descrito y sancionado en el artículo 134 de la ley 599 de 2000, Código Penal.

 

 

LA FECUNDACIÓN ILÍCITA DE ÓVULOS HUMANOS

 

En primer lugar, la norma amenaza con sanción de prisión a todo aquel “que fecunde óvulos humanos con finalidad diferente a la procreación humana, sin perjuicio de la investigación científica, tratamiento o diagnóstico que tengan una finalidad terapéutica con respecto al ser humano objeto de la investigación”.

 

Una primera revisión del texto legal transcrito permite entender fácilmente que la fecundación de óvulos humanos no es delictiva cuando se busca con ella la procreación; es decir, cuando se actúa con la intención de conseguir un embarazo, actividad lícita que, como ya se vio, está protegida por la Constitución Política y regulada por la ley.

 

La primera dificultad interpretativa se presenta cuando la norma prevé que no se sanciona la investigación científica para el diagnóstico y el tratamiento con finalidad terapéutica; es decir, con miras a lograr la curación de alguna enfermedad humana[11], ya que se agrega que la misma debe referirse al ser humano objeto de investigación. La redacción carece de claridad, al permitir diversas disquisiciones.

 

Una interpretación restringida, gramatical, llevaría a concluir que sólo se permite la investigación con la fecundación de óvulos humanos en relación con una persona claramente determinada, a quien se ha de aplicar el tratamiento objeto de dicha práctica.  Según esta hipótesis, el científico quedaría limitado a proceder, en estas condiciones, sólo cuando haya un paciente, individualizado, con un problema de salud frente al que se pudiera buscar solución mediante la investigación en este campo, en cuyo desarrollo se deban fecundar óvulos humanos.

 

Esta forma de ver el problema jurídico planteado restringiría gravemente el avance de la ciencia que, como es bien sabido, ha encontrado en la genética un amplio campo de investigación, con inmensas posibilidades de mejorar la calidad de vida de todos los seres humanos.

 

Otra forma de abordar la temática es considerar que la investigación científica no puede ser coartada de manera tal que se paralice el progreso necesario de la humanidad.  Por ello, se debe acudir a una interpretación sistemática.  La Constitución Política protege y ordena al Estado fomentar la formación e investigación científicas (artículos 67, 69, 70, 71). El artículo primero de la ley 23 de 1981, que contiene normas sobre ética médica, declara que la medicina es una profesión que tiene como fines cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad[12].  En este orden de ideas, una investigación que cumpla con esos objetivos, en la que deba procederse a la fecundación de óvulos humanos, así no se refiera a una persona determinada, no puede ser calificada como un atentado contra el derecho a la vida, ya que, por el contrario, con ella se busca el mejoramiento de la calidad de vida de toda la comunidad y el perfeccionamiento de la especie.  En este caso, se estaría obrando en legítimo ejercicio de una actividad lícita, circunstancia que excluye la responsabilidad penal de quien así actúe, conforme al artículo 32, numeral 5 del Código Penal.

 

Según lo anterior, la eugenesia, entendida como la “manipulación con fines de mejoramiento de la raza o especie humana”[13], no sería delito.

 

Sin embargo, esa posibilidad se convertiría en delictiva cuando las investigaciones científicas con fecundación de óvulos humanos, con los pretextos de “perfeccionar la especie” o “mejorar la calidad de vida de toda la comunidad”, atenten gravemente contra la dignidad humana[14] (“eugenesia negativa”)[15], como podría ocurrir, por ejemplo, cuando se busca establecer el predominio de una raza, o la exterminación de otras o de grupos de personas que se consideren indeseables[16], tal como procedieron los nazis durante la segunda guerra mundial, en hechos que sembraron en la comunidad mundial desconfianza frente a la actividad científica ilimitada[17].  En este orden de ideas, también sería delito la fecundación de óvulos humanos con espermatozoides animales (quimeras genéticas) y, en general, cualquier investigación que tienda a degradar la especie humana.

 

Siguiendo la regla de conducta que debe ser constante, la Fiscalía y el Juzgador deberán analizar, en cada caso concreto, si la fecundación de óvulos humanos se realizó con los fines benéficos previstos en la norma, para lo cual resultan trascendentales los aportes de los peritos científicos.  El administrador de justicia debe hacer un gran esfuerzo para liberarse de prejuicios y decidir con ponderación, ante los dilemas éticos que estos asuntos plantean.

 

Como lo advierte la tratadista Emilssen González de Cancino[18], para enfrentar la solución de estos casos,  “el eje podría ser el de la dignidad de lo humano sin olvidar que para asegurarla es preciso no sofocar la libertad, y sin sacralizar el embrión de manera tal que, so pretexto de protegerlo en su debilidad, dependencia y falta de voluntad, se impida realizar sobre él incluso actuaciones médicas, de investigación o experimentación toleradas en los individuos ya nacidos.”

 

La misma autora sugiere, como otro criterio orientador para valorar la relación sacrificio-beneficio entre la dignidad humana y la actividad científica, que los óvulos humanos fecundados sólo puedan ser utilizados con fines de investigación científica cuando se establezca, con base en experimentación con modelo animal, que hay una clara utilidad del procedimiento para la especie humana[19]. El Tribunal Constitucional Español, en sentencia STC 116 de 1999 considera que también es viable la investigación con óvulos humanos fecundados cuando se acredite científicamente que el modelo animal no es apto para alcanzar el fin perseguido[20].

 

Debe advertirse que la ley penal no previó un límite temporal para que pueda adelantarse la investigación científica lícita con óvulos fecundados; por tanto, la discusión acerca de las implicaciones que puede tener esa actividad sobre los llamados pre embriones (hasta 14 días después de la fecundación) y embriones (después de esos 14 días)[21], queda en el plano de la ética médica, pero no corresponde en Colombia, por ahora, al derecho penal.

 

Otro punto de discusión en relación con esta conducta punible tiene que ver con el destino final de los óvulos fecundados que no son implantados en el útero o que sobran luego de la investigación científica con los fines positivos ya anotados.

 

Como se advirtió al comienzo de este artículo, sólo es delito el comportamiento expresamente definido como tal por la ley.  En el evento estudiado, la conducta que el legislador estableció como punible es la fecundación de óvulos humanos con fines diferentes a la procreación humana, en las condiciones ya mencionadas.  La ley penal no describe como delictiva la destrucción de esos óvulos fecundados[22].  Se insiste: el verbo rector del tipo penal es fecundar. El principio de tipicidad estricta impide una interpretación extensiva del tipo.

 

La disposición final de los óvulos fecundados es un problema que actualmente en Colombia atañe a la ética y a la regulación legal o administrativa que debe expedirse por parte del Estado, pero no al derecho penal.  La normativa que rige estos procedimientos es insuficiente, ya que, aunque se establecen algunas condiciones sobre los donantes, el material biológico obtenido y la criopreservación, no existe reglamentación acerca del destino último de los gametos y cigotos no utilizados o sobrantes, así como tampoco del tiempo máximo durante el cual deben mantenerse crio conservados.  En otras legislaciones, como la española, desde 1988, se han expedido normas que señalan claros derroteros para la actividad científica reproductiva, las cuales han sido actualizadas, tratando de conciliar la necesidad del desarrollo de la humanidad con las limitaciones que debe imponer el derecho, para evitar que la misma se desborde y cause perjuicios irreversibles a la especie humana[23].

 

 

EL TRÁFICO DE GAMETOS, CIGOTOS O EMBRIONES HUMANOS

 

La segunda conducta sancionada por el artículo 134 del Código Penal consiste en traficar “con gametos, cigotos o embriones humanos, obtenidos de cualquier manera o a cualquier título”.

 

La acción de traficar tiene en derecho penal una clara connotación de lucro.  Los delitos que tienen ese verbo rector siempre se refieren a conductas que conllevan la obtención de beneficios, provecho, ganancias económicas o de otra índole para quienes las realizan[24].  Traficar significa comerciar, negociar, de acuerdo con la Real Academia de la Lengua Española.

 

Por tanto, la consagración de este tipo penal conlleva la prohibición de cualquier forma de comercio, de venta, compra, permuta de gametos, cigotos o embriones humanos con ánimo de lucro.

 

Por el contrario, quedan excluidas de sanción penal las conductas relacionadas con transferencias de gametos, cigotos o embriones humanos que carezcan de ánimo de lucro, como sucedería, por ejemplo, con intercambios entre investigadores con fines estrictamente científicos, dentro del marco planteado en el acápite anterior de este trabajo en relación con las finalidades protegidas por la Constitución Política y la ley; es decir, con miras a perfeccionar la especie humana o para efectos terapéuticos, sin perder de vista las prohibiciones que el Código Penal establece en los artículos 132 y 133, al tipificar los delitos de manipulación genética y repetibilidad del ser humano.

 

La prohibición analizada tiene fundamento en el respeto a la dignidad humana, ya que se ha considerado que el cuerpo de una persona viva no puede ser asimilado a las cosas; en consecuencia, no es posible su comercialización, ni su instrumentalización.  Los gametos, cigotos y embriones no son bienes comerciales y, por tanto, cualquier negociación con ellos sería nula, por recaer sobre objeto ilícito.

 

Esta tesis ha sido acogida por la Declaración Universal sobre el genoma humano y los derechos humanos, emitida por la Conferencia General de la UNESCO en noviembre 11 de 1997, cuyo artículo 4 pregona que “el genoma humano en su estado natural no puede dar lugar a beneficios pecuniarios”. Aunque no es un tratado internacional que pueda hacer parte del bloque de constitucionalidad, este instrumento tiene fuerza jurídica como criterio de interpretación de los derechos humanos, con mayor razón si se tiene en cuenta la naturaleza del organismo que lo expide[25].

 

Con fundamento en esta posición universal de respeto del cuerpo humano vivo, por su dignidad, varias legislaciones prohíben las transferencias lucrativas de órganos, componentes anatómicos y fluidos corporales humanos y el uso de los individuos, a cambio de remuneración, como instrumentos de la ciencia, así se persigan fines nobles.  Es así como, por ejemplo, se califica como ilícito el alquiler de vientres o maternidad subrogada en algunos países[26].

 

En Colombia, la ley 919 de 2004 prohíbe la comercialización de componentes anatómicos humanos para trasplante y tipifica como delito su tráfico.

 

En la práctica, uno de los mayores inconvenientes que tienen los científicos es la manera como se obtienen los gametos o cigotos humanos, para ser utilizados en tratamientos de reproducción humana asistida o en investigaciones con fines terapéuticos. Por regla general, los donantes[27] no acuden a los laboratorios con ánimos exclusivamente altruistas y exigen remuneración por sus donaciones[28].

 

De acuerdo con los planteamientos que se han hecho en precedencia, el pago por las donaciones mencionadas constituye una forma de tráfico que es sancionada por la ley penal, ya que encuadra en la descripción típica de la conducta punible que se viene comentando.

 

Refuerza esta conclusión, el hecho que el artículo primero de la ley 919 de 2004 prohíbe “cualquier forma de compensación, pago en dinero o en especie por los componentes anatómicos” y señala que “quien done o suministre un órgano, tejido o fluido corporal deberá hacerlo a título gratito, sin recibir ningún tipo de remuneración por el componente anatómico. Ni el beneficiario del componente, ni sus familiares, ni cualquier otra persona podrá pagar precio alguno por el mismo, o recibir algún tipo de compensación.”

 

La norma que se acaba de transcribir incluye a los fluidos corporales en la prohibición de pago por su donación, expresión en la que, como lo expone el tratadista Espitia Garzón, se comprende “todo líquido orgánico producido por cualquier órgano o tejido del cuerpo humano, como el líquido pericárdico, la orina, la bilis o el semen.” [29]

 

Finalmente, debe recordarse que la esencia de la donación es su gratuidad, como se consagra en la legislación civil (artículo 1443 Código Civil).

 

La ley 919 de 2004 veda de manera tajante cualquier tipo de compensación para el donante o para otras personas, lo cual excluye la posibilidad que se les retribuyan los gastos de desplazamiento y laborales y las molestias físicas que pueda generar la donación, como sí se permite en la legislación española de 2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida.

 

La proscripción de compensación vigente en nuestro país tiene asidero en los artículos primero y 95 de la Constitución Política que imponen la solidaridad como uno de los principios fundantes de la sociedad colombiana y ordenan a toda persona a actuar de manera altruista para engrandecer y dignificar la calidad de nacional colombiano.

 

 

 

BIBLIOGRAFÍA

 

Colombia, Constitución Política (edición anotada por GÓMEZ SIERRA, Francisco.  Bogotá, LEYER, 2008).

 

Colombia, Código Penal (ley 599 de 2000 –edición anotada por ARBOLEDA VALLEJO, Mario.  Bogotá, LEYER, 2008--).

 

Colombia, Código Civil (edición anotada por TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro.  Bogotá, LEYER, 2008).

 

Colombia, Código de la Infancia y la Adolescencia (ley 1098 de 2006 –edición anotada por SALAZAR SARMIENTO, Eunice.  Bogotá, LEYER, 2008--).

 

ARBOLEDA, Mario y RUIZ, José Armando. “Manual de Derecho Penal”. 9ª ed. Bogotá, LEYER, 2008.

 

CASTRO DE ARENAS, Rosa Herminia. “La revolución genética y sus implicaciones ético jurídicas”. Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 1999.

 

GÓMEZ LÓPEZ, Orlando. “El Homicidio”. Bogotá, TEMIS, 1993.

 

JIMÉNEZ MORENO, Juan Guillermo. “Aproximación a la manipulación genética”, Bogotá, LEYER, 2001.

 

LAFONT PIANETTA, Pedro. “Derecho de Familia. Derecho de menores y de juventud”. Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, 2007.

 

MONROY CABRA, Marco Gerardo. “Derecho de Familia y de menores”. 8ª ed. Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, 2003.

 

QUIROGA LAVIÉ, Humberto.  “Los derechos humanos y su defensa ante la justicia”. Bogotá, TEMIS, 1995.

 

UPRIMNY YEPES, Rodrigo. “Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y proceso penal”. Bogotá, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2006.

 

Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. “Compilación de Instrumentos Internacionales”. Bogotá, 2001.

 

Universidad Externado de Colombia. “Derecho y vida”. Boletín del Centro de Investigaciones sobre Genética y Derecho. Facultad de Derecho (www.uexternado.edu.co).

 

www.abecedelbebe.com

 

www.constitucional.gov.co (Corte Constitucional de Colombia).

 

www.datadiar.com/actual/legislacion/penal/  (legislación española).

 

www.minproteccionsocial.gov.co

 

www.notinet.com.co (Normas sobre ética médica).

 

www.rae.es (Real Academia de la Lengua Española).

 

www.unesco.org/es/



* Las opiniones y conclusiones contenidas en este ensayo son de responsabilidad exclusiva del autor y no comprometen el criterio del Tribunal Superior de Armenia.

[1]Código Penal (ley 599 de 2000), libro segundo, título I, “Delitos contra la vida y la integridad personal”.

 

[2] El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 6, sólo declara que la ley protegerá el derecho a la vida, sin fijar lineamientos sobre el momento en que ella empieza.

 

[3] Al referirse al interés jurídico tutelado con el delito de aborto, el Profesor Gómez López expone: En el acto de la fecundación se cumple todo un proceso completo: en un primer paso se produce la fecundación del óvulo por los zoospermos, o células fecundantes masculinas; inicialmente los zoospermos tienen que recorrer una distancia, relativamente enorme para su tamaño, antes de encontrar el óvulo para penetrar en él y fecundarlo, este es pues el primer momento de la fecundación; sin embargo, no puede decirse que ya exista una concepción.  El óvulo así fecundado forma en su alrededor una membrana protectora que impide la penetración de nuevos zoospermos; pero el huevo fecundado se mueve hacia la matriz para fijarse o anidar en las mucosas, donde se inicia su desarrollo fetal, sólo con la anidación del huevo en el útero puede afirmarse que existe una concepción; por ello consideramos que todas las maniobras tendientes a evitar la fecundación o la anidación del huevo fecundado son maniobras anticonceptivas que no constituyen el delito de aborto…” (GÓMEZ LÓPEZ, Orlando. “El Homicidio”. Tomo II. Bogotá, TEMIS, 1993, pág. 183).  El profesor Pedro Lafont Pianetta comparte esta apreciación cuando expone que la procreación humana sólo se consuma con la implantación del óvulo fecundado en el útero  (“Derecho de Familia – Derecho de menores y de juventud”. Bogotá, Librería El Profesional, 2007, pág. 177).

 

[4] JIMÉNEZ MORENO, Juan Guillermo. “Aproximación a la manipulación genética”, Bogotá, LEYER, 2001, pág. 40.

 

[5] MARTÍNEZ RINCONÉS, José Francisco. Citado por: ARBOLEDA, Mario y RUIZ, José Armando. “Manual de Derecho Penal”. 9ª ed. Bogotá, LEYER, 2008, pág. 681.

 

[6] QUIROGA LAVIÉ, Humberto.  “Los derechos humanos y su defensa ante la justicia”. Bogotá, TEMIS, 1995. pág. 40.

 

[7] Lafont Pianetta expone sobre este particular:  “En consecuencia, lo que existe antes de la concepción son elementos biológicos especiales, como sucede con el semen, el óvulo, los embriones (óvulos fecundados), que, aún en este último caso, en sí mismos son objetos biológicos autónomos, pertenecientes a una u otra persona, pero que de acuerdo con la asistencia científica que se les aplique, pueden adquirir la posibilidad de servir de elementos para la procreación artificial que, una vez consolidada, sienta las bases (el huevo) para la formación posterior de un ser humano. De allí que antes de la procreación, el tratamiento jurídico de tales elementos es el de objetos jurídicos de naturaleza y de destinación humana especiales, no sólo por el carácter biológico sino también por la viabilidad humana que pueden adoptar en virtud de la destinación libre y voluntaria que han dado sus titulares (propietarios o donatarios) y de la asistencia científica correspondiente; razón por la cual requieren de una protección especial, a fin de que, si fuere el caso, puedan tener el desarrollo biológico que posteriormente los conduzca a la inseminación y finalmente a un ser humano.” (Obra citada, pág. 172).

 

[8] Al respecto, la Corte Constitucional, en el fallo C-355 de 2006, afirmó: “En conclusión, de las distintas disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad no se desprende un deber de protección absoluto e incondicional de la vida en gestación; por el contrario, tanto de su interpretación literal como sistemática surge la necesidad de ponderar la vida en gestación con otros derechos, principios y valores reconocidos en la Carta de 1991 y en otros instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, ponderación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha privilegiado.”

[9] Artículo 90 del Código Civil: “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber nacido jamás”.

 

[10] El tratadista Pedro Lafont Pianetta explica que los concebidos son sujetos de derecho en formación, mientras que los nacidos son sujetos de derecho en desarrollo. (Obra citada, pág. 17).

 

[11] La Real Academia de la Lengua Española define la terapéutica como la Parte de la medicina que enseña los preceptos y remedios para el tratamiento de las enfermedades” (www.rae.es).

 

[12] Ley 23 de 1981, artículo primero: “La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de orden económico-social, racial, político y religioso. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes”.

[13] CASTRO DE ARENAS, Rosa Herminia. “La revolución genética y sus implicaciones ético jurídicas”. Bogotá, Doctrina y Ley, 1999, pág. 27.

 

[14] El respeto por la dignidad humana es uno de los principios fundamentales de la actividad científica, como se pregona en la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos emitida por la Conferencia general de la UNESCO en octubre 19 de 2005.

 

[15] CASTRO DE ARENAS, obra citada, pág. 27.

 

[16] El reproche universal a estos actos se refleja en tratados internacionales como la Convención para la prevención y la sanción del delito de Genocidio, acordada en el seno de la Organización de Naciones Unidas, en la que se declara que uno de los actos que debe ser sancionado mundialmente como constitutivo de este delito consiste en tomar medidas destinadas a impedir los nacimientos en un grupo nacional, étnico, racial o religioso, regla que se reiteró en el Estatuto de Roma que creó la Corte Penal Internacional.

[17] Son múltiples las referencias históricas sobre los experimentos realizados por los nazis, liderados por personas como el médico Joseph Mengele, cuya finalidad era hacer aportes a la “solución final” que el régimen pretendía conseguir para mantener la pureza y supremacía de la raza aria y exterminar a los judíos, gitanos, homosexuales y discapacitados, entre otros grupos, por medio de muertes colectivas, o evitando su procreación con métodos de esterilización.  Se recuerdan con énfasis los experimentos con gemelos, las técnicas de infertilización ensayadas en las personas consideradas inferiores, las investigaciones sobre el cambio de caracteres raciales físicos, como el color del cabello y de los ojos, entre otros.  Actualmente, la humanidad no está exenta de estas posibilidades; los casos recientes de violentos conflictos étnicos en Yugoslavia, Ruanda y Osetia, por citar algunos ejemplos, así lo demuestran.

[18] GONZÁLEZ DE CANCINO, Emilssen. “Biotecnología y terapias”.  Derecho y Vida.  Boletín del Centro de Investigaciones sobre Genética y Derecho- Facultad de Derecho- Universidad Externado de Colombia.

[19] Por considerarlas de mucha importancia, se agregan las siguientes reflexiones que hace la autora citada en su artículo: “En esta línea de pensamiento resultan de la mayor importancia las siguientes palabras de Jacques Testard: “Nosotros que reivindicamos el humanismo laico como filosofía que escapa tanto a la mística religiosa como a la mística cientifista debemos posicionarnos de modo diferente. Lo primero que hay que plantear es que no estaría justificado que se mantuviese al embrión humano fuera del campo de la investigación, si se demostrase fehacientemente, mediante la experimentación sobre el animal, que existen perspectivas claramente útiles para la humanidad. Una situación de este tipo podría plantearse dentro de algunos años, pero no debe ser eludida bajo pretexto de competición internacional o de intereses particulares...”. Empero, también nos recuerda que “[ya] es hora de que los eticistas, políticos, periodistas, etc. comprendan que no es el “progreso de los conocimientos” el que amenaza a la humanidad sino las reglas de un juego implacable aceptado por la sociedad”. Ese juego implacable no es otro que el del mercado tal como impone sus leyes en este período de globalización; en ese punto muchas veces el derecho ha mostrado su debilidad pero en otras ha encontrado la forma de imponer criterios de equidad y buena fe y será bueno andar con tiento en esta oportunidad. Convendría que las medidas normativas fueran oportunas y eliminaran posturas de doble moral. ¿Cuántas veces se critica con dureza a los investigadores norteamericanos pero se aprovechan con entusiasmo los logros de su trabajo?”

 

[21] Esta clasificación es actualmente muy discutida en el campo de la bioética, ya que se observan dos corrientes marcadamente opuestas: quienes la sostienen, con el fin de justificar la investigación, por lo menos, en los pre embriones, y quienes aseguran que la misma es artificial y que debe eliminarse, porque desde el embrión hay vida humana que debe ser respetada a ultranza.

 

[22] Este planteamiento es compartido por los tratadistas Mario Arboleda Vallejo y José Armando Ruiz en su obra “Manual de Derecho Penal”. 9ª ed. Bogotá, LEYER, 2008.

 

[23] En España, la ley 14 de 2006 rige diversos aspectos de las técnicas de reproducción humana asistida.

 

[24] Ver, por ejemplo, los artículos 188, 274, 363, 376, 411 del Código Penal.

 

[25] UPRIMNY YEPES, Rodrigo. “Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y proceso penal”. Bogotá, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2006, págs. 98 y siguientes.

 

[26] El tratadista Monroy Cabra presenta al respecto, un estudio de derecho comparado. (“Derecho de Familia y de Menores”.  8ª ed. Bogotá, Ediciones del profesional, 2003, páginas 114, 124 y siguientes).  El Profesor Lafont Pianetta considera que el negocio de uso de útero ajeno es lícito cuando se realiza a título gratuito (“Derecho de Familia. Derecho de menores y de juventud”. Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, 2007, pág. 183).

[27] El artículo 2º del decreto 1546 de 1998 (modificado por el artículo 65 del decreto 2493 de 2004) define al donante de gametos o preembriones, como “la persona que por voluntad propia dona sus gametos o preembriones para que sean utilizados con fines terapéuticos o investigativos”.

[28] Cfr. www.abecedelbebe.com. Es frecuente observar avisos de personas que ofrecen en venta sus gametos y expresan francamente que tienen necesidades económicas.

 

[29] ESPITIA GARZÓN, Fabio. “Trasplantes y comercialización de componentes anatómicos”, EN: “Derecho y vida”. Boletín del Centro de Investigaciones sobre Genética y Derecho. Facultad de Derecho Universidad Externado de Colombia. (www.uexternado.edu.co).

 

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